論文摘要

“證明責任是刑事證據制度中的一個基本問題，由于理論界對于“明責任”概念的爭議而導致證明責任承擔主體的多元化。筆者認為，在新刑訴制度中，證明責任承擔主體應該單一化。

關鍵詞：刑事訴訟證據不利后果證明

一、刑事訴訟證明責任的概念
任何事物的屬性特征必須界定在一定的范圍內進行討論。否則，往往因各位學者論及的范疇相異而導致觀點難以趨同。所以在論及刑事訴訟證明責任的承擔問題前，我們先給刑事訴訟證明責任下個定義。
在當前我國訴訟理論界關于證明責任的概念，看法頗不一致，主要有以下三種觀點：
　　（一）行為責任說。該學說認為：證明責任，也稱舉證責任，是指在訴訟活動中收集和提出證據，證明被告人有罪還是無罪，此罪還是彼罪，罪重還是罪輕的義務到底應該由誰來承擔的問題。即指訴訟主體要求法院就其主張作出裁判，對主張的事實，承擔提供證據的證明責任。我國大多數刑事訴訟法教科書都采用這種觀點。“我國刑事訴訟中的證明責任，是指進行刑事訴訟的專門機關或者當事人中，應當由誰來提供確實、充分的證據，承擔證明案件事實和訴訟主張的責任。”（1）這種觀點，側重于舉證行為本身，看重行為的過程，而不重視行為的結果。
（二）結果責任說。此學說認為：不同訴訟體制中的舉證責任的含義，大同小異。在法院作出終局裁決前，對一定事實是否存在難以確定的情況，例如對于證據有缺陷的案件，即依現有證據可以認定被告人有罪，但對一些具體的犯罪情節、手段、作用等方面認定上證據不十分充分，需進一步完善，但控訴機關己力完善，在這種情況下是對控告作出不利判決？還是對被告作出不利判決？對于此問題法律必須預先作出規定，在事實的真假虛實難以確定的情況下，由哪方承擔風險及不利后果的法律假定，叫做證明責任。“證明責任主要解決對于訴訟進行和案件的實體處理具有重要意義的兩個問題：一是承擔證明或舉證義務的主體未能有效履行義務時所承擔的法律后果。”（2）這種觀點側重于不盡證明責任，應當承擔的法律后果。
（三）雙重含義說。該學說認為：應當從行為和結果兩個方面來解釋證明責任。即證明責任具有雙重含義：行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任。前者是指訴訟主體對所主張的事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的訴訟主體所承擔的不利訴訟后果。
以上三種觀點從不同角度闡述了證明責任的含義，但筆者趨同于“雙重含義說”。眾所周知，證明責任最早被提出來是在古羅馬，但最初并不被稱為“證明責任”，而謂為之為“舉證責任”。那條膾炙人口著名原則“誰主張，誰舉證”流傳千載，己在訴訟法史上牢牢地占據一席之地。它具體化為兩條規則，一是當事人對主張的事實有提出證據證明義務，否認的一方沒有舉證責任；二是雙方當事人在事實真偽不明，都提不出足夠證據，則負證明責任的一方敗訴。古羅馬所確立的證明責任原則，對其后各國立法和證據理論都有很大的影響。在當代英美證據法理論中，證明責任這一概念還有兩個附加詞匯：“說服責任”和舉證責任“。說服責任是使裁判者確信所舉證據指向事實為真實的義務：舉證責任是指提出證據證明訴訟主張的義務，在刑事訴訟中，英美法系國家由起訴方承擔證明被告人有罪的責任，在證明被告人有罪有事實真偽不明時，應作出有利于被告人的判決，由控方承擔敗訴的證明責任。在我國新的訴訟制度中實行控辯式庭審方式，庭審對案件的最終處理具有決定意義。法庭調查活動的主角由法官轉變為檢察官，檢察官擔負著控訴犯罪的庭審舉證責任和說服責任。其舉證和論辯活動是否有力，直接影響控訴能否成立，直接關系訴訟的結局。因而，筆者認為，證明責任是指在事實真偽不明時，負有提出證據證明其主張的當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產生的不利于自己的法律后果的負擔。
二、證明責任的分擔　
（一）法院不應承擔證明責任
在刑事訴訟中，關于司法機關的證明責任問題，很多學者都贊同法院應承擔證明責任。
如“人民法院承擔證明責任是法律的明確規定，更是實踐中的一貫作法。（3）“法院經過調查核實證明，認為證據己經確實、充分，才能作出有罪判決。從此意義上講，法院負有證明責任。”（4）該種觀點認為法院行使職權的具體內容與偵查、檢察機關行使權的具體內容確實不盡相同，但并沒有實質上的不同。其在刑事訴訟中的一個共同的特點，即都要收集、調查證據，審查判斷證據，運用證據認定案情。這種證明活動隨著刑事訴訟的進行也在不斷的深化，證明的要求也越來越高。尤其在審判階段，人民法院起著最后把關的作用，它的主要任務是對案件事實的認定及證據的運用再進行一次全面、徹底、嚴格的證明活動。既然偵查、起訴階段的證明活動尚可稱為證明責任，為何審判這種要求更高也更復雜的證明活動反倒不能稱為證明責任？因而，他們認為法院也應承擔證明責任。
筆者認為，這種觀點是值得商榷的。中國主流證據理論將法庭上進行的證明活動更主要地視為認識活動。以為法院與司法警察、檢察官一樣，都在進行著探求案件事實真相的認識過程《5》結果不少學者因此得出“法院要承擔證明責任”的結論。并且，長期以來，人民法院從懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和把打擊犯罪作為刑事訴訟的首要任務，為了追求社會效果，為了避免承擔“證明責任”，做了大量的審判工作以外的調查補證的工作，甚至一個案件多數用于定案的證據是法院調查的。而根據憲法和刑事訴訟法的規定，人民法院在刑事訴訟中的地位是居間裁判。人民法院只是在聽取了人民檢察院的指空并出示了佐證其指控的證據，聽取了控辯雙方對證據，事實定性，量刑等意見后作出裁判。事實上，按照司法證明活動的基本原理，法院作為聽審和被說服的第三方，它本身在訴訟中并無積極的主張，又怎么能承擔責任呢？如果法院承擔證明責任，那么它要證明什么事實？如果法院要證明的事項未能達到法定的程度和標準，法院又要承擔什么“販訴”后果呢？是真偽不明時，不能給被告人定罪的后果嗎？顯然，按照認識論的，即查明案件事實真相這一視角觀察訴訟過程，必然會得出諸如法院承擔證明責任的結論。這豈不是混淆了法院的角色？使法院與偵察機關，法院與控訴方站到了同一位置？因此，筆者認為，法院不應該承擔證明責任。
（二）律師不承擔證明責任
近年來，有人提出了辯護律師的證明責任問題。“從我國刑事訴訟法的有關規定和司法實踐的實際情況來看，辯護律師是應負證明責任的。”（6）其理論依據在于刑事訴訟法第157條的規定，要求律師應當出示和宣讀證據，而不是可以出示和宣讀證據；以及在司法實踐中，律師因為沒有舉證而敗訴的例子比比皆是，也可以說明律師的證明責任是客觀存在的。
筆者認為，該種觀點最根本的錯誤在于沒有明確律師在訴訟中的法律地位。律師作為辯護人，在刑事訴訟中的法律地位是獨立的訴訟參與人，是犯罪嫌疑人、被告人合法權益的維護者。但他不是被告的代言人，不受被告人的意志所左右。他一方面受被告人的委托或司法機關的指定行使辯護權，提出辯護材料和意見，另一方面，辯護律師的辯護必須根據事實和法律，提出的辯護意見要有根據。事實上，被告方“販訴”的不利后果的直接承擔者接承擔者是被告人，而不是辯護律師。因而，筆者認為，辯護律師不應當承擔證明責任。
（三）被告人不承擔證明責任
筆者認為，無論是公訴案件，還是在自訴案件中，被告人都不負證明自己有罪無罪，罪輕罪重的證膽責任，有學者認為被告方對指控的有罪證據予以否定或反駁，或者對被告行為作不負刑事責任、免除刑事責任，豁免的辯護時，是應當提供證據的。這里說的是“應當”，認為這些是被告方的一種義務。事實上，檢察機關代表國家待命公訴權，提起公訴所指控的罪行，必須是案件事實清楚，廢氣確實充分，法律依據正確。被告人沒有證明自己的罪無罪的義務，但并不等于被告人針對自己的指控不能進行反駁。被告人有權辯護，有權反駁，這是法律賦予被告人的訴訟權，而不是必須盡的義務。被告人的辯護權也是可以行使可以放棄的，而且放棄這種權利也不必然招致不利于已的法律后果。法院不能因被告人放棄辯權，就使他承擔不利于己的法律后果。
另一需要說明的問題是，有的學者將“巨額財產來源不明罪”中“可以責令說明來源”稱之為被告人不負證明責任的例外。他們認為，行為人負有證明自己巨額財產來源合法的證明責任。如果行為人不能說明其業源的合性，就是非法的。在事實推定犯罪的條件下，行為人的證明對于定罪或不定罪具有決定犯罪的作用。筆者認為，這種觀點有其不妥之處。首先，此罪中求被告人說明巨額財產來源，本質上是陳述義務的另一種表達方式，將其視為被告人承擔證明責任之例外的法律依據是不妥的。其次，“本人不能說明其來源是合法的”并不是構成此罪的證據要件，構成此罪的證據要件是：控方必須有充分、確實的證據證明被　控方的“財產或者支出明顯超過合法收入”且“差額巨大”。再次，當行為人被“責令說明來源”時，故意編造財產來源的合法途徑。在這種情況下，檢察機關便要承擔證明該“合法途徑”非法的證明責任。最后，從對此罪的取終處理上看，其法定最高刑5年，相對于其事實上系貪污、受賄、走私等犯罪行為所得處刑要輕得多。實質上是因檢察機關不能查明巨額財產來源不明者采用何種犯罪手段獲取與合法收入相比差額巨大之財產，不得己所作的降格治罪。筆者認為，巨額才產來源不明罪的構成要件，不僅不能說明被告人在這一特殊罪中承擔證明責任，反之說明，檢察機關在不能舉證充分的情況下，承擔的不能對被告人定以重罪的不利后果。該罪名不能成為被告人不負證明責任的例外。